Les pays à faible revenu, dont les capacités et l’expertise en matière de fiscalité sont limitées, ont besoin de méthodes simples et adaptées pour lutter contre les erreurs de prix dans le commerce des produits de base et les abus fiscaux qui en découlent. Ces alternatives impliquent, à des degrés divers, l’utilisation de prix de référence et de marges fixes, ce qui les rend plus simples et plus faciles à appliquer à des fins fiscales. Les méthodes sont « prescriptives », car elles sont fondées sur des règles qui prescrivent les fourchettes de prix, les marges, les formules de tarification et les méthodes d’affectation des bénéfices applicables.
Les méthodes de tarification prescriptives sont souvent considérées comme allant à l’encontre des règles établies en matière de fiscalité, de commerce et d’investissement. Dans un récent article, nous soutenons qu’il existe une certaine souplesse dans l’utilisation de méthodes de tarification prescriptives à des fins d’évaluation dans le cadre du droit économique international.
Approches prescriptives de la fiscalité
Il existe différentes approches prescriptives pour prévenir la sous-évaluation des exportations de produits de base. Les contribuables (dans leurs déclarations fiscales) ou les autorités fiscales (lors de l’évaluation des déclarations des contribuables) peuvent être tenus par la loi d’évaluer la valeur des transferts de marchandises entre parties liées sur la base des prix cotés en bourse (ce que l’on appelle la sixième méthode dans la loi sur les prix de transfert). Une autre approche est celle des prix administrés, où la loi détermine directement la valeur des transactions à des fins fiscales. En outre, la loi peut établir des clauses contractuelles obligatoires pour encadrer les conditions de prix dans les contrats.
D’autres méthodes prescriptives introduisent des restrictions claires sur les coûts déductibles pour le contribuable. Par exemple, la loi peut interdire la déduction des majorations de coûts dans les transactions intragroupes. Les règles de limitation des intérêts peuvent également limiter la fraction des intérêts déductibles à un pourcentage déterminé des revenus de la société. La retenue à la source sur les paiements sortants est une autre méthode utilisée pour compenser la perte de revenu imposable due aux paiements excessifs effectués à des filiales étrangères.
Certaines approches visent à simplifier la répartition des bénéfices plutôt que l’évaluation des transactions. Dans ce cas, il est proposé d’attribuer aux filiales locales une marge bénéficiaire proportionnelle à celle de l’entreprise multinationale (EMN) dans son ensemble. Des techniques de répartition fractionnée plus complexes consistent à attribuer une partie des bénéfices mondiaux de l’EMN à la filiale ou à l’établissement local, en tenant compte de facteurs tels que le nombre d’employés, la taille des actifs et le chiffre d’affaires.
Ces approches sont-elles légales ?
Il est normal de s’inquiéter de la liberté juridique dont jouissent les pays pour appliquer les méthodes simplifiées et alternatives proposées. Les pays en développement peuvent-ils appliquer unilatéralement des méthodes de tarification prescriptives tout en respectant les obligations internationales qui leur incombent en vertu des conventions fiscales et du droit international en matière de commerce et d’investissement ?
La réponse n’est pas évidente et dépend des termes spécifiques de toute obligation conventionnelle pertinente, ainsi que des dispositions contractuelles et réglementaires existantes. Il serait toutefois erroné de prétendre que ces méthodes sont universellement illégales au regard du droit économique international.
Droit commercial
Le droit commercial international interdit l’utilisation de valeurs arbitraires ou fictives à des fins d’évaluation en douane, comme le précise l’Accord de l’OMC sur l’évaluation en douane. De même, l’Accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires exige l’utilisation de prix « de pleine concurrence » lors de l’évaluation de la valeur fiscale des transactions entre parties liées. Les méthodes prescriptives fondées sur des paramètres de marché plutôt que sur des valeurs artificielles peuvent être considérées comme conformes à ces exigences si elles sont interprétées avec souplesse.
Droit fiscal
En matière de droit fiscal, les méthodes prescriptives vont à l’encontre de l’exigence de « pleine concurrence » spécifiée dans les principes directeurs de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert. Cependant, les principes de l’OCDE ne sont pas juridiquement contraignants, à moins d’être incorporés dans la législation nationale ou dans les conventions fiscales. En outre, bien qu’ils soient considérés comme une norme mondiale, ils ne le sont pas vraiment, tant au niveau de leur élaboration que de leur mise en œuvre.
Conventions fiscales
En ce qui concerne les conventions fiscales, il est possible d’utiliser des méthodes de tarification prescriptives dans le cadre des conventions fiscales basées sur les modèles de l’ONU et de l’OCDE antérieurs à 2010. Ces modèles n’intègrent pas les principes de l’OCDE dans le libellé des conventions, et ils permettent une certaine souplesse dans l’examen des méthodes prescriptives comme moyen d’évaluer les prix de « pleine concurrence » lorsqu’ils sont fondés sur des paramètres de marché. Cependant, des obstacles à la mise en œuvre d’approches prescriptives peuvent résulter de la tendance des administrations fiscales et des tribunaux à suivre les Commentaires de l’OCDE lorsqu’ils interprètent et appliquent les conventions fiscales bilatérales fondées sur le modèle de l’OCDE. Néanmoins, le recours aux Commentaires de l’OCDE dans l’interprétation des conventions fiscales est une question de pratique, et le statut juridique et leur statut juridique dans ce contexte est contesté par la doctrine.
Droit des investissements
En matière de droit des investissements, les méthodes prescriptives pourraient nécessiter des modifications de l’environnement réglementaire en vigueur au moment de l’investissement. Cela peut provoquer des demandes d’indemnisation au titre des normes de protection et des clauses de stabilisation qui protègent les investisseurs contre les modifications de la législation. La jurisprudence en la matière a entraîné des interprétations contradictoires. Certains tribunaux ont adopté une approche stricte en faveur de l’investisseur, tandis que d’autres ont conclu que l’État hôte a le droit d’apporter des modifications raisonnables dans l’intérêt public. En vertu du droit international des investissements, il est possible d’invoquer plusieurs arguments juridiques pour justifier une défense fondée, par exemple, sur des allégations d’actes répréhensibles de la part de l’investisseur ou sur l’évaluation de l’intérêt public général.
Reconquérir l’espace politique
Les méthodes d’imposition prescriptives proposent des solutions viables pour lutter contre les abus fiscaux dans les pays dont les ressources administratives sont limitées. Il est important de noter que ces méthodes ne violent pas les lois économiques internationales par défaut. Au contraire, elles pourraient être appliquées légalement dans le cadre de ces lois, selon des termes spécifiques du traité d’investissement applicable et de tout accord contractuel ou législatif pertinent existant.
Il est important de reconnaître et de défendre cet espace réglementaire, de l’agrandir autant que possible et de résister aux utilisations instrumentales du discours juridique qui soutiennent le statu quo et discréditent les alternatives.
