Qu’est-ce qu’un différend fiscal international ?
Formellement, les différends fiscaux internationaux opposent les administrations fiscales de deux pays. Ils naissent d’interprétations divergentes des dispositions d’une convention fiscale bilatérale. Mais ils touchent surtout les contribuables ayant des activités économiques transfrontalières, en général des entreprises multinationales. Les conventions fiscales étant normalement transposées en droit interne, les contribuables peuvent saisir les tribunaux s’ils contestent l’application d’une règle conventionnelle. Mais ces conventions leur donnent aussi le droit de saisir l’autorité compétente de l’administration fiscale concernée. Celle-ci est tenue soit de régler la question, soit, dans le cadre de la procédure amiable, de consulter l’autorité compétente de l’État partenaire.
Dans cette procédure, les autorités compétentes doivent « s’efforcer » de résoudre le problème, sans y être obligées. La procédure est totalement secrète : même l’existence d’une demande n’est pas rendue publique. Les conseils fiscaux lui préfèrent les procédures contentieuses, généralement publiques. Mais ils déplorent qu’elle soit trop longue et ne garantisse aucun résultat. Ils plaident depuis longtemps pour que les différends non résolus soient soumis à un arbitrage contraignant.
La multiplication des différends
Depuis 2006, le nombre de nouvelles procédures amiables a doublé, et celui des dossiers en attente a plus que doublé. Les affaires mettent plus de temps à être réglées. La plupart semblent porter sur la répartition des bénéfices des multinationales entre juridictions. Depuis 1995, une convention entre États de l’UE impose de renvoyer à une commission d’experts et de représentants de chaque administration les affaires de prix de transfert non résolues au bout de deux ans. Cette commission rend un avis motivé, qui ne peut être publié qu’avec l’accord des parties. Aucun avis ne l’a jamais été et, de fait, moins d’une demi-douzaine d’affaires lui ont été renvoyées. Le principal effet a été de pousser les autorités compétentes à trancher dans le délai de deux ans.
Il y a dix ans, les États-Unis ont introduit une autre forme d’arbitrage, pour les affaires avec le Canada et l’Allemagne, là aussi non résolues en deux ans. Dans cette procédure dite « baseball », ou de forme brève, les arbitres ne peuvent rendre un avis propre : ils doivent choisir entre les dernières offres des parties. Les décisions ne doivent être ni publiées ni même citées ultérieurement. Une dizaine d’arbitrages ont eu lieu.
Aucune de ces procédures n’a ralenti la hausse du nombre d’affaires ni des délais. L’arbitrage a été intégré au modèle de convention de l’OCDE (2007) et, en option, au modèle des Nations unies (2011). Plus de 200 conventions en vigueur, dont certaines avec des pays en développement, comportent désormais une forme d’arbitrage. La question clé est de savoir qui peut le déclencher. Dans quatre des conventions conclues avec des pays en développement, le contribuable peut l’imposer si les autorités compétentes ne s’accordent pas, comme dans le modèle de l’OCDE. Les autres exigent le consentement de l’une ou des deux autorités. Les pays en développement ont toutefois connu peu de procédures amiables, et la plupart ont rejeté l’arbitrage obligatoire : leur expérience des arbitrages d’investissement internationaux, dont certains ont porté sur des questions fiscales, s’est révélée décourageante.
Causes et solutions
La plupart des différends portent sur la répartition des bénéfices des multinationales, et leur multiplication accompagne le renforcement de l’application des règles de prix de transfert. Les pays en développement adoptent ces règles et en améliorent désormais l’application. Les multinationales redoutent donc davantage de litiges. La crainte peut se comprendre : les Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert sont complexes et manquent de clarté. Ils imposent aux agents d’identifier les fonctions exercées par chaque entité du groupe en analysant son modèle économique, ce qui suppose des connaissances spécialisées et des appréciations discrétionnaires et subjectives.
L’Inde a connu une hausse rapide des litiges après avoir adopté en 2001 une réglementation des prix de transfert fondée sur les Principes de l’OCDE. En 2012, plus de 3 000 affaires étaient en attente devant les tribunaux fiscaux. L’Inde ne publie pas de données sur les procédures amiables, mais un conflit entre les autorités compétentes américaine et indienne est devenu public, conduisant au remplacement du responsable indien en 2013. En janvier 2015, les deux autorités ont signé un accord-cadre destiné à faciliter le règlement de quelque 200 dossiers. Un an plus tard, un communiqué indiquait qu’environ la moitié avait été réglée. À l’inverse, le Brésil, qui applique des marges de prix de transfert fixes, faciles à administrer mais jugées peu orthodoxes par l’OCDE, connaît peu de contentieux et peu de demandes.
Le projet BEPS du G20 et de l’OCDE sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices recommande que les agents chargés de la procédure amiable soient distincts des équipes de contrôle et rendent des décisions autonomes. C’est difficile pour des administrations déjà en manque de moyens, surtout dans les pays en développement. Ces propositions visent à renforcer la communauté internationale des spécialistes de la procédure amiable. Celle-ci inclut les conseils fiscaux du secteur privé, souvent d’anciens agents publics, et reste dominée par des experts des pays de l’OCDE. Les arbitres en sont issus et écarteraient les interprétations qu’elle juge hétérodoxes. Un suivi par examen par les pairs renforcerait cette culture, et le secret serait maintenu, malgré les soupçons du public sur des arrangements entre initiés.
Une meilleure voie à suivre
L’objectif devrait être de réduire les conflits en rendant les règles plus claires et plus simples à appliquer. La procédure amiable devrait servir à arrêter des interprétations générales, publiables, portant non seulement sur les demandes des contribuables relatives à la double imposition, mais aussi sur les cas de double non-imposition, particulièrement importants dans cette période de changement. L’accord-cadre entre l’Inde et les États-Unis a fonctionné, mais sa portée aurait été plus grande s’il avait été publié.
Par ailleurs, publier l’issue des affaires traitées en procédure amiable donnerait des repères aux autres contribuables, aiderait à traiter de la même manière des situations semblables et rassurerait un public plus large sur l’équité des décisions. Les réformes devraient viser à répartir les bénéfices des groupes multinationaux selon des critères clairs et quantifiables, reflétant les activités économiques réelles et la valeur créée dans chaque pays. Cela réduirait le nombre de conflits et garantirait que ceux qui subsistent soient tranchés de manière transparente, équitable et cohérente.
