Il y a un peu plus d’une semaine, la Haute Cour du Kenya a déclaré inconstitutionnelle la convention de non-double imposition conclue entre le Kenya et Maurice. Voici les analyses de deux de nos experts sur le sujet :
L’analyse de Catherine Ngina Mutava
La décision sur la légalité de la convention Kenya-Maurice crée une situation intéressante. D’abord, en affirmant que les conventions fiscales ne sont pas des traités et échappent donc aux règles de ratification des traités, la Cour laisse en réalité à l’exécutif une plus grande latitude pour les conclure sans contrôle approfondi : elle confirme que ce contrôle ne peut intervenir qu’en bout de chaîne, une fois la convention négociée et l’avis légal soumis au Parlement. À ce stade, la convention est déjà signée et il est peu probable que le Parlement puisse en modifier quoi que ce soit.
Ensuite, l’annulation de l’avis légal qui la rendait effective ouvre une boîte de Pandore : elle met en cause la légalité non seulement de la convention avec Maurice, mais de toutes les autres conventions entrées en vigueur depuis le Statutory Instruments Act de 2013, aucune n’ayant été soumise au Parlement. Si tel était le cas, il sera intéressant de voir comment le Kenya résoudra le conflit entre législation interne et traités internationaux, d’autant que la Cour a jugé que les conventions fiscales ne sont pas des traités. Pour éviter une crise diplomatique, le gouvernement pourrait tenter d’y remédier en soumettant au Parlement les avis légaux des conventions antérieures, même si l’on ignore si cela est juridiquement possible.
Le Kenya donnant le ton dans la région est-africaine, la décision conduira probablement les pays voisins à réexaminer de plus près leurs procédures de ratification pour vérifier qu’elles ont bien été respectées. Au total, c’est une victoire pour la redevabilité en matière de conventions fiscales. En pratique, elle pourrait toutefois être modeste, les parlements étant sans doute mal outillés pour se saisir des aspects techniques de ces textes.
L’analyse de Martin Hearson
En 2014, j’étais en contact avec Tax Justice Network Africa (TJN-A), basé à Nairobi, qui s’apprêtait à attaquer le gouvernement kenyan en justice au sujet de sa convention fiscale avec Maurice, signée en 2012 (voir le communiqué de presse qui résume leur argumentation). La convention paraissait bien peu avantageuse pour le Kenya : protection anti-abus insuffisante, impossibilité de prélever une retenue à la source sur les redevances techniques, et limitation de la capacité du pays à imposer les plus-values, impôt qu’il était alors en train d’instaurer. Vous pouvez lire mon avis d’expert ici, transmis à la Cour par TJN-A.
Il aura fallu plus de quatre ans, mais le 15 mars la Haute Cour a rendu sa décision, jugeant invalide la ratification de la convention au Kenya (voir la décision complète ici). C’est une décision de référence, car les conventions fiscales sont d’ordinaire des instruments techniques qui ne font l’objet que d’un examen parlementaire superficiel, quand il y en a un. Qu’une organisation de la société civile en conteste une devant les tribunaux, et l’emporte, est assez remarquable. Les Kenyans que je connais avaient placé de grands espoirs dans la nouvelle Constitution du pays : cela montre que leur optimisme n’était pas déplacé !
TJN-A soutenait que la convention était inconstitutionnelle pour deux raisons : sur le fond, elle entraînerait une perte de recettes inacceptable ; sur la procédure, elle aurait dû faire l’objet d’une consultation publique et d’une approbation par le Parlement. La Cour a en réalité écarté ces deux arguments, estimant notamment que TJN-A aurait dû chiffrer les pertes de recettes (ce qui devrait rendre intenable, pour les gouvernements, le refus d’en faire autant) et que la consultation de la Kenya Revenue Authority constituait une participation publique suffisante. La décision retient que l’instrument réglementaire donnant effet à la convention aurait dû être soumis au Parlement, ce qui n’a pas été fait. Je suis en désaccord avec une grande partie de ce jugement, mais sa portée politique n’en est pas moins considérable et bienvenue, comme l’illustrent le communiqué de TJN-A et ce message de son directeur exécutif, Alvin Mosioma :
This is indeed ground breaking. We will be looking at going after similar DTAs not only in Kenya but across other countries @ICTDTax @ATAFtax @TaxJusticeNet @Ezenagu @StopIFF @TamukaKagoro77
— ALVIN MOSIOMA (@alvinmosioma) March 18, 2019
