Le mois dernier, j’ai eu l’occasion d’observer la « session d’organisation » du comité intergouvernemental de négociation chargé de rédiger une Convention-cadre des Nations Unies sur la coopération fiscale internationale et deux premiers protocoles. La Convention étant à l’ordre du jour de la réunion spéciale de l’ECOSOC sur la coopération internationale en matière fiscale de cette semaine, je souhaite partager quelques réflexions sur la réunion de février.
Contrairement à ce que son nom indique, la session d’organisation du mois dernier n’a pas été une discussion banale de questions pratiques d’organisation. Une fois le nouveau bureau élu et la poussière retombée après la sortie spectaculaire des États-Unis des négociations, l’essentiel de l’énergie a été consacré à un seul sujet : parvenir à un compromis sur la manière dont le comité de négociation prendrait ses décisions.
Dans la continuité d’un schéma amorcé pendant la dernière semaine de la deuxième session du comité ad hoc de l’année dernière, la part du débat public a été réduite, près de la moitié du temps étant consacrée à des consultations informelles pour parvenir à ce compromis. En revanche, étonnamment peu de discussion a été nécessaire pour trancher l’autre grand point de l’ordre du jour, à savoir le sujet du second protocole (celui du premier avait été décidé en août dernier : « l’imposition des revenus tirés de services transfrontaliers dans une économie de plus en plus numérisée et mondialisée »). Dans la suite, j’examinerai ces deux décisions en détail et analyserai ce qu’elles signifient pour la voie à suivre.
La décision tant attendue sur la prise de décision : un bon compromis ?
La discussion sur la prise de décision a été controversée dès le début des délibérations autour de la Convention-cadre en 2022. Les pays du Nord ont constamment soutenu que les décisions ne devaient être prises que par consensus, alors que les règles de l’Assemblée générale de l’ONU permettent de décider à la majorité simple lorsque le consensus échoue. La règle de repli à la majorité a été utilisée à plusieurs reprises lorsque les négociations sur la convention se sont enlisées, le groupe du Sud l’emportant chaque fois.
Le point de départ des discussions lors de la session d’organisation du mois dernier était une proposition présentée par la Norvège et le Mexique, deux pays qui ont tenté ces dernières années de jouer les médiateurs entre le Sud et le Nord. La proposition suggérait de prendre les décisions de fond à la majorité des deux tiers (66,6 % des pays) en cas d’échec du consensus, et les autres décisions à la majorité simple. Le Groupe africain l’a rejetée ; après avoir réaffirmé sa préférence pour la majorité simple (50 %), il a finalement proposé un vote à la majorité des trois cinquièmes (60 %) pour les décisions relatives à un protocole, les décisions sur la Convention elle-même restant prises à la majorité simple. Après plusieurs heures de délibérations informelles, un compromis s’est dégagé autour d’un vote à la majorité des deux tiers sur les questions de fond relatives à un protocole, toutes les autres décisions (y compris celle de savoir si une question est une « question de fond ») pouvant être prises à la majorité simple.
Outre le compromis sur les chiffres, d’autres nuances du texte ont été négociées. Les pays du Nord ont réussi à faire inscrire dans le texte une formule sur « l’épuisement de tous les efforts de bonne foi pour parvenir au consensus », qui paraît plus forte que la formulation préférée du Groupe africain, « faire tous les efforts pour parvenir au consensus ». Le Groupe africain a toutefois obtenu l’ajout d’une référence à « la prise en compte du calendrier disponible pour les négociations », qui nuance cette formule plus forte, car le temps pour épuiser tous les efforts de consensus sera limité.
Une fois le compromis trouvé, j’ai entendu des délégués des deux camps dire qu’ils n’en étaient pas satisfaits : toutes les parties semblent donc avoir cédé du terrain. Pour le confirmer, la proposition de compromis finale a été adoptée par consensus, sans vote. Un vote infructueux venait d’avoir lieu sur une proposition de cinq pays européens visant à ne prendre toutes les décisions que par consensus.
Ce compromis pourrait toutefois n’être que temporaire. Point important, la règle de décision convenue ne s’applique qu’aux travaux du comité de négociation qui concevra la Convention et ses deux premiers protocoles au cours des trois prochaines années. Elle ne détermine pas la manière dont les décisions de la future conférence des parties à la Convention elle-même seraient prises, y compris pour les protocoles futurs. Puisque le comité de négociation peut décider du contenu de la Convention elle-même à la majorité simple, cette majorité simple pourrait encore décider que les protocoles futurs soient négociés selon une règle de majorité simple.
Le débat a néanmoins montré que même obtenir une majorité simple n’est pas garanti pour les principaux promoteurs de la convention dans le Sud. Lors de la session d’organisation, plusieurs pays du G77 hors Groupe africain n’ont pas soutenu la préférence de ce dernier pour le vote à la majorité simple, mais ont plutôt poussé au compromis. Si un large groupe du Sud partageait l’objectif d’ouvrir des négociations fiscales intergouvernementales à l’ONU, il pourrait y avoir davantage de divergences sur les questions de fond et de procédure à l’avenir. De fait, la règle des deux tiers pourrait protéger le Groupe africain d’une mise en minorité si le Nord parvient à s’allier à certains pays latino-américains ou asiatiques du G77 sur certaines questions.
Le règlement et la prévention des différends comme second protocole : une question sans controverse ?
La décision sur le sujet du second protocole à négocier au cours des trois prochaines années a été rapide : certains pays africains et asiatiques ont exprimé une préférence pour les flux financiers illicites, mais se sont vite dits flexibles. Le Brésil, la Colombie et quelques autres ont poussé pour les particuliers fortunés, sans grande insistance non plus. Lorsque les pays européens ont exprimé une forte préférence pour « le règlement et la prévention des différends », les autres pays ont rapidement acquiescé, indiquant qu’ils percevaient le sujet comme moins conflictuel et moins distributif par nature.1
Entre les sessions et lors d’un atelier organisé par l’ICTD avec l’IISD le soir du deuxième jour de la session, la manière d’aborder la négociation des protocoles a fait l’objet de nombreuses discussions. Le Secrétariat de l’ONU a publié un document le mardi 4 février présentant des options pour les quatre sujets prioritaires, illustrant l’étendue des approches possibles. Il est évident que d’autres évaluations devront être menées dans les mois à venir pour trouver la meilleure approche des négociations. Sur les services transfrontaliers, les idées tournent autour d’une approche multilatérale des taxes sur les services numériques ou d’un renouveau de la répartition formulaire du revenu net des multinationales, qui faisait partie du Montant A du Pilier 1, aujourd’hui bloqué. (Pour une analyse plus détaillée, lisez le prochain blog de mon collègue Florian Dierich.)
Sur la prévention et le règlement des différends, plusieurs idées ont déjà été avancées, allant de l’amélioration des mécanismes existants (procédure amiable, arbitrage, accords préalables en matière de prix de transfert) à la création de mécanismes multilatéraux qui pourraient aussi trancher des différends entre pays sans convention fiscale bilatérale ou ne concernant pas des contribuables individuels (par exemple, si les pratiques fiscales d’un pays doivent être considérées comme « dommageables »). Il reste aussi à préciser si le protocole porterait également (voire exclusivement, un souhait exprimé par la Suisse dans sa déclaration de clôture) sur les différends relatifs à l’application de la convention-cadre.
Il est amplement documenté que les mécanismes existants de règlement des différends fiscaux transfrontaliers sont insatisfaisants, en particulier pour les pays à faible revenu. Si leur amélioration peut apporter des bénéfices systémiques, elle ne serait pas une question purement technique : elle aurait aussi des conséquences distributives. Par exemple, dans la recherche menée pour ma thèse de doctorat, j’ai constaté que, faute de capacité et/ou d’accès à des bases de données comparables, les administrations fiscales procèdent parfois à des évaluations de prix de transfert qui ne font qu’approcher les normes internationales sans les appliquer pleinement, puis négocient des règlements avec les contribuables. Ces pratiques permettent probablement aux administrations de collecter plus que ce qu’elles recevraient si les tribunaux les obligeaient à interpréter strictement les normes internationales. Elles ne sont donc possibles que parce que l’accès aux tribunaux ou à d’autres mécanismes de règlement des différends est souvent malaisé. Améliorer l’accès à ces mécanismes pourrait bénéficier aux investisseurs, mais se traduire par moins de recettes fiscales pour certains pays, à moins que les capacités soient renforcées ou que les règles, en particulier sur les prix de transfert, soient tellement simplifiées que même les pays aux capacités très limitées puissent les appliquer efficacement.
Il pourrait donc être judicieux de s’attaquer d’abord à la prévention des différends, qui relève aussi du champ de ce protocole. Si des mécanismes établis comme les accords préalables en matière de prix de transfert et les rescrits se sont avérés efficaces dans les pays qui ont pu les mettre en œuvre, de nombreux pays à faible revenu ne les utilisent pas encore, car ils doivent consacrer leurs ressources rares aux contrôles. Il pourrait donc être plus fructueux de travailler sur des mécanismes qui simplifient l’application des normes existantes. Déterminer multilatéralement les résultats de prix de transfert pour certains types de transactions ou secteurs pourrait être une option (dans l’esprit du Montant B du Pilier 1, qui n’a peut-être toutefois pas atteint son objectif de simplification significative), ou adopter des approches formulaires encore plus simples. Autre possibilité : établir une base de données multilatérale de comparables géographiquement représentatifs, accessible gratuitement ou à moindre coût que les bases commerciales, pourrait prévenir certains différends qui surviennent aujourd’hui dans les pays à faible revenu.
Si les pays décident d’utiliser le protocole sur le règlement des différends principalement pour élaborer un mécanisme applicable aux différends nés de la Convention-cadre, une interaction intéressante pourrait apparaître entre la négociation de ce protocole et celle de la Convention-cadre. Dans le débat sur la prise de décision, certains pays du Nord ont exprimé la crainte que davantage de contenu de fond soit introduit dans la Convention elle-même plutôt que dans le protocole, puisque les décisions sur la Convention peuvent être prises à la majorité simple.
Que cela se produise ou non, la force de tout engagement adopté au titre de la Convention-cadre dépendra probablement de son système de règlement des différends. Supposons que les pays décident d’inscrire dans la Convention-cadre un principe de respect de la souveraineté fiscale des autres pays (comme le suggèrent les termes de référence). Un État signataire pourrait-il engager un différend contre un autre État s’il estime que celui-ci ne respecte pas sa souveraineté fiscale ? Et si une décision est rendue, comment pourrait-elle être appliquée ? Tout cela dépend de la portée des dispositions de règlement des différends adoptées dans le protocole.
Le fait que les pays aient pu régler deux questions pressantes est un signal positif pour la route à venir. Il reste néanmoins beaucoup à faire dans les mois qui viennent pour élaborer des propositions concrètes. Comme je l’ai exposé dans ce blog et dans mon article récent, il existe différentes options pour la voie à suivre, tant sur le plan technique que politique. Des choix difficiles devront être faits !
À regarder
Dans cette vidéo, Frederik Heitmüller résume ses principales réflexions
