Le professeur Sol Picciotto a récemment publié un article répondant à un document que j’ai écrit sur ce qu’il faut entendre par « flux financiers illicites » (FFI), et en particulier sur la question de savoir si l’évitement et la planification fiscale des entreprises multinationales doivent y être inclus.
En tant que lecteur du site de l’ICTD, vous êtes probablement, comme le professeur Picciotto, membre de l’« équipe fiscalité » : de ceux qui répondraient à la question « la fiscalité est-elle intéressante et importante ? » par un « évidemment ! ». Je m’y compte aussi. Nous appartenons également à l’« équipe développement », soucieuse de faire progresser la prospérité, l’équité et la paix. Au-delà, nous appartenons à l’« équipe recherche » : nous cherchons à contribuer au bien commun en développant et en éprouvant des idées, y compris par un débat solide et confraternel.
C’est dans cet esprit que je réponds à l’article du professeur Picciotto.
La définition des FFI est devenue particulièrement sensible depuis qu’ils figurent parmi les cibles des objectifs de développement durable. Membres de l’« équipe fiscalité », vous serez peut-être enclins à penser que l’évitement fiscal relève, ou devrait relever, de cette cible, puisque l’en exclure pourrait laisser croire qu’il n’est pas important. Mais la question de savoir si la fiscalité est importante n’est pas celle de savoir si l’évitement fiscal a bien sa place sous le parapluie des FFI.
Collecter l’impôt n’est pas le seul défi de la construction d’États capables. Les institutions publiques peuvent s’enliser dans un échec persistant, nourri par l’écart entre capacités et attentes, qui se traduit par la corruption et des services publics défaillants. Dans ce contexte, les entreprises malhonnêtes évincent celles qui ne veulent ou ne peuvent pas jouer ce jeu. Des « entrepreneurs de la violence », des hommes forts et le crime organisé comblent le vide. Les milliards détournés des trésors publics par des dirigeants ne représentent qu’une fraction des dégâts.
Les pays riches ont tardivement admis qu’ils avaient l’obligation morale d’endiguer l’entrée d’argent criminel et corrompu dans leurs institutions financières et leurs marchés immobiliers, et de combattre la corruption de leurs entreprises à l’étranger. Les États ont désormais le devoir juridique de filtrer, tracer, geler, saisir et restituer les avoirs illicites, et de détecter, prévenir et sanctionner la corruption d’agents étrangers.
Pour mesurer les progrès et les difficultés, il faut des concepts clairs et un langage commun ; l’application du droit repose sur le partage d’informations entre secteur privé et forces de l’ordre, entre administrations fiscales et douanières, cellules de renseignement financier et enquêteurs, et entre juridictions. Cela suppose coopération et cadre juridique précis, par exemple sur les circonstances dans lesquelles les informations des citoyens peuvent être partagées. L’idée de fondre activités légales et illégales dans une catégorie vaguement définie mais politiquement puissante me rend profondément nerveuse.
Si l’évitement fiscal ne s’insère vraiment pas dans une conception de la finance illicite reconnaissable par tous ces milieux, le « gain » tactique que procurerait son intégration se paierait d’une perte de clarté et de capacité à communiquer. Comme le note le professeur Picciotto, et j’en conviens, la confusion répandue entre prix de transfert, « transfer mispricing » et fausse facturation commerciale a déjà provoqué une grande confusion dans le récit sur les flux financiers illicites.
Trois approches permettent d’apprécier la solidité et l’utilité des définitions proposées, et de se rapprocher d’une compréhension commune :
- La première est d’observer l’usage déjà fait du terme : quelles définitions de travail sont déjà en usage, et qu’entend-on lorsqu’on dit « finance illicite » ?
- La deuxième est d’examiner la cohérence conceptuelle des phénomènes que couvriraient les différentes définitions : dans quelle mesure sont-ils semblables ou différents ?
- La troisième est de raisonner de manière instrumentale : telle définition devrait être retenue parce que ses conséquences serviraient nos objectifs supérieurs.
Qu’entend-on par « finance illicite » ?
Les définitions de travail les plus courantes, utilisées notamment par le Forum africain sur l’administration fiscale, l’OCDE et la Banque mondiale, portent sur des transferts financiers liés à une activité illégale. L’ONG américaine Global Financial Integrity (GFI), qui a inventé et popularisé le terme, indique qu’il était conçu comme synonyme d’« argent sale », et sa formule « des fonds franchissant les frontières [qui] sont illégalement gagnés, transférés et/ou utilisés » est souvent reprise. Dans les ODD, la réduction des flux financiers illicites figure dans une cible qui vise aussi le trafic d’armes, le vol d’avoirs publics et le crime organisé, ce qui suggère que les rédacteurs pensaient eux aussi à l’« argent sale ».
Cette définition couvre le blanchiment du produit du crime et du commerce illicite, le détournement et la corruption, la fraude, le contournement des sanctions, le financement de destinations criminelles comme la corruption ou le terrorisme, la fraude fiscale transfrontalière et la fuite de capitaux en violation du contrôle des changes. Elle englobe les affaires portées devant les tribunaux comme les estimations de flux non détectés. La National Crime Agency britannique estime ainsi que le blanchiment lié au Royaume-Uni dépasse 90 milliards de livres par an.
Le professeur Picciotto soutient que le terme devrait s’étendre à un ensemble plus large d’activités potentiellement illégales et immorales, et en particulier à l’évitement et à la planification fiscale des multinationales. C’est aussi la position du Tax Justice Network, dont il est conseiller principal : dans une lettre au Secrétaire général de l’ONU, le réseau affirme que la définition des flux financiers illicites « couvre clairement déjà l’évitement fiscal des multinationales » et qu’« aucune réinterprétation ni redéfinition ne saurait soulever de question légitime sur ce point ».
En pratique, pourtant, lorsque l’on emploie le terme finance illicite, on désigne presque toujours l’« argent sale » (sauf quand prix de transfert et « fausse facturation » sont confondus). C’est vrai des gouvernements, des organisations internationales, des ONG et des universitaires. Le gouvernement britannique décrit ainsi l’objectif de son régime de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme comme visant à « faire du système financier britannique un environnement hostile aux finances illicites ». Le Trésor américain traite des mêmes questions sous l’intitulé « Terrorism and Illicit Finance ». La note de position de Transparency International sur les FFI adopte un cadrage comparable. Le Tax Justice Network lui-même l’a employé ainsi : dans une lettre aux dirigeants du G20 en 2014, il écrivait « tant qu’il existera dans le système financier mondial des endroits où les flux financiers illicites trouvent refuge et des gens pour aider à dissimuler ces fonds, des millions de personnes en souffriront […] L’ONU estime que le taux mondial de détection des fonds illicites par les forces de l’ordre est de l’ordre de 1 %. Il existe pourtant des moyens de bon sens de compliquer la tâche des criminels qui veulent cacher le produit de leurs crimes ».
À l’inverse, on n’emploie que rarement le terme illicite à propos de la fiscalité internationale des entreprises. Le mot n’apparaît pas du tout dans le plan d’action BEPS. Il ne figure pas davantage dans les analyses techniques du BEPS Monitoring Group dirigé par le professeur Picciotto, ni dans son document de travail ICTD Is the International Tax System Fit for Purpose, Especially for Developing Countries? Il est presque absent des documents de travail et des billets de l’ICTD. Les flux financiers illicites sont brièvement mentionnés dans la déclaration de la Commission indépendante pour la réforme de la fiscalité internationale des entreprises (« Nous soutenons également les efforts importants visant à endiguer les flux financiers illicites »), mais pas du tout dans sa feuille de route la plus récente. L’« illicéité » n’est tout simplement pas un concept central de ces débats.
La définition large proposée est-elle conceptuellement cohérente ?
Les définitions, surtout de concepts nouveaux et contestés, peuvent bien sûr évoluer. On pourrait justifier d’élargir la définition pour couvrir des activités de nature semblable mais exclues de la définition étroite.
C’est l’argument du professeur Picciotto : les frontières entre pratiques illégales, illicites et immorales étant floues, les trois catégories devraient être regroupées. L’évitement fiscal serait illicite parce qu’il « peut être contesté par les administrations fiscales et peut être jugé illégal ». Il soutient en outre que les activités qui ne sont pas illégales mais jugées immorales ou contraires à l’intérêt général devraient aussi être incluses. Dans un article de 2015 sur le Groupe de haut niveau sur les flux financiers illicites en provenance d’Afrique, il l’expose clairement : la définition de l’évitement, et donc des FFI, ne devrait pas se limiter aux « pratiques fiscales agressives » ou aux « prix de transfert abusifs », mais couvrir les multinationales recourant à des « pratiques standard, qui non seulement sont autorisées mais encouragées par les règles fiscales internationales actuelles ».
Cette définition large regroupe des comportements fondamentalement différents. La conception « argent sale » couvre déjà des cas comme :
- Le versement de pots-de-vin par des multinationales comme Siemens et Griffiths Energy.
- Des institutions financières facilitant la fraude fiscale, comme ce banquier suisse glissant des diamants dans des tubes de dentifrice pour aider un client à transférer des avoirs sans être détecté.
- Le blanchiment par des banques internationales, comme les cartels de la drogue utilisant HSBC, ou le rôle de banques britanniques dans l’hébergement d’avoirs volés à l’État nigérian par James Ibori.
- Le blanchiment par des sociétés écrans, comme les clubs de football utilisés par la mafia russe.
- La fraude fiscale, comme la fraude à la TVA carrousel et à l’opérateur défaillant, ou le cas du gestionnaire de fonds britannique Sanjay Shah, soupçonné d’une fraude de 1,65 milliard d’euros.
- Le commerce illicite de tabac et d’alcool pour échapper aux droits et taxes, souvent à grande échelle, par des groupes criminels opérant sous couvert d’entreprises apparemment légitimes.
Beaucoup de ces exemples consistent à déguiser des transferts illégaux en opérations commerciales légitimes : dans l’affaire Siemens, de fausses factures et de faux contrats masquaient les pots-de-vin. Les clubs de football détenus par la mafia russe sous-évaluent les transferts de joueurs entre entités liées non déclarées. La fraude carrousel fait intervenir des réseaux de négociants échangeant des biens de grande valeur, téléphones, puces, métaux précieux (ou, plus récemment, quotas carbone et crédits téléphoniques), facturant la TVA puis disparaissant avec le produit. Toutes les entreprises du réseau n’ont pas conscience de participer à une fraude. Les trafiquants de tabac masquent la nature des marchandises transportées par des chargements de couverture, en changeant les marquages des conteneurs et par de simples fausses déclarations.
Le professeur Picciotto donne des exemples de comportements qui relèveraient de la définition large : le « double irlandais avec sandwich néerlandais » et les structures fiscales internationales d’Apple, Nike, Whirlpool et Starbucks. Il soutient aussi que tout désaccord ou ajustement sur des prix de transfert signale une tentative de flux illicite (on pensera aux litiges sur le prix de pleine concurrence des services des centrales d’achat singapouriennes de Rio Tinto et BHP Billiton).
Si les deux séries de cas peuvent comporter incertitude juridique, questions fiscales et multinationales, elles semblent fondamentalement différentes. La première consiste à dissimuler ou à travestir la nature d’une opération ou d’une relation pour échapper à la détection ; la seconde à tirer parti des règles fiscales de différents pays. Comme le dit le rapport BEPS initial de l’OCDE, « s’il existe clairement une dimension de conformité fiscale […] la question de fond est plus fondamentale : les principes communs issus des expériences nationales pour répartir la compétence fiscale n’ont peut-être pas suivi l’évolution de l’environnement des affaires ». S’il est vrai que l’application du droit fiscal comporte une part d’indétermination, tant pour les structures complexes que pour la détermination de prix de pleine concurrence acceptables, ces incertitudes ne forment pas une zone grise continue qui recouvrirait, ni même jouxterait de près, la corruption, la fraude, le vol d’avoirs publics, l’évasion fiscale et le blanchiment. Comme le dit Annet Ogutu, de l’université d’Afrique du Sud et de la Davis Tax Commission, dans un document de travail de l’ICTD : « Assimiler le BEPS aux flux financiers illicites nourrit la confusion dans la compréhension des principes fiscaux internationaux et dans la recherche de solutions à la fuite des capitaux […] les solutions juridiques aux questions licites de BEPS diffèrent de celles requises pour les flux financiers illicites. Endiguer le BEPS suppose de réformer le système fiscal international et d’adopter des mesures anti-évitement, tandis qu’endiguer les flux illicites suppose des sanctions pénales ».
Le professeur Picciotto soutient que ces comportements devraient être regroupés sous la définition des flux illicites « puisqu’ils utilisent tous le système offshore de paradis fiscaux et de secret ». Le raisonnement paraît tautologique. Ceux qui cherchent à échapper aux forces de l’ordre dissimulent leurs activités. Que les finances illicites empruntent les mêmes structures juridiques et les mêmes canaux financiers que les autres transactions et investissements internationaux est précisément le problème que la lutte contre le blanchiment cherche à maîtriser.
Faut-il retenir une définition large des flux financiers illicites ?
La définition large proposée met sur le même plan des comportements conformes au droit fiscal en vigueur et la fraude fiscale, la grande corruption et l’escroquerie. J’ai soutenu que cela ne forme pas un ensemble conceptuellement cohérent et ne correspond pas à ce que l’on entend aujourd’hui par illicite.
On pourrait néanmoins soutenir qu’il faudrait retenir l’approche large au nom d’objectifs supérieurs. Tactiquement, s’il s’agit de mobiliser l’opinion et le politique en faveur d’une réforme fiscale, présenter la planification fiscale des entreprises comme l’équivalent de la fraude et de la grande corruption peut sembler un cadrage utile. Mais ce même procédé peut être employé par ceux qui profitent de la corruption pour détourner l’attention.
La raison instrumentale avancée par le professeur Picciotto est qu’une définition large appuierait les « efforts pour faire disparaître les justifications avancées en faveur des structures offshore ». Il affirme que « depuis l’offensive internationale contre le blanchiment et le financement du terrorisme, la plupart des centres financiers offshore ont sévi contre la criminalité, afin de se présenter comme propres et sûrs, tout en traînant les pieds sur les mesures contre l’évitement fiscal ».
Cela suggère que le problème du blanchiment serait largement résolu et que l’attention devrait se porter ailleurs. En pratique, si la réglementation anti-blanchiment a remarquablement réussi à s’imposer à l’échelle internationale, elle a bien moins réussi à prévenir et à restituer les fonds criminels et corrompus. Il reste beaucoup à faire. Un rapport récent du Centre for Financial Crime and Security Studies du RUSI examine le rôle des prestataires de services professionnels britanniques, comptables, avocats, agents immobiliers et agents de constitution de sociétés, comme remparts ou facilitateurs des flux illicites. Ses auteurs plaident pour un filtrage plus efficace fondé sur un meilleur dialogue et une coopération plus étroite entre secteurs public et privé, et pour une approche plus nuancée du spectre des comportements, de la conformité proactive à l’implication innocente, à la négligence, à la complicité.
Brandir l’étiquette « flux illicites » pour retirer toute justification aux structures offshore, c’est l’inverse de l’approche anti-blanchiment, dont l’objectif est précisément de distinguer les flux financiers légitimes de ceux qui ne le sont pas.
On comprend que l’« équipe fiscalité » se préoccupe davantage d’évitement fiscal que de blanchiment ou de grande corruption. Mais notre enthousiasme pour la réforme de la fiscalité internationale ne doit pas nous entraîner dans un récit qui rangerait, « par définition », un vaste pan de l’investissement, de la finance et des services professionnels internationaux du même côté que les cartels de la drogue, les kleptocrates et les blanchisseurs. Cela a peu de chances de favoriser le dialogue et la coopération. La définition des flux financiers illicites doit rester reconnaissable par ceux qui combattent le crime organisé, la fraude et le délit fiscal, le blanchiment et la corruption. Nous faisons tous partie de l’« équipe État de droit », avec un intérêt commun à l’intégrité des systèmes financiers et fiscaux.
