Dans un article récent, révisé et publié sous forme de billet de blog, j’ai soutenu que l’évitement fiscal des multinationales devait figurer dans les définitions officielles des flux financiers illicites (FFI).
Je défends une définition large des FFI, parce qu’ils passent tous par le système offshore de paradis fiscaux et de secret, que les multinationales ont d’ailleurs contribué à construire, pour contourner aussi bien l’impôt que la réglementation financière. Ce système sert à trois types de flux :
- criminels : stocker le produit d’un crime ou de la corruption, frauder l’impôt ;
- illégaux : faciliter des montages d’évitement fiscal, dont beaucoup sont illégaux ;
- immoraux : dissimuler des actifs à sa famille ou à ses associés.
L’argument généralement avancé pour exclure les deux dernières catégories est qu’elles sont « parfaitement légales ». Le terme « illicite » est étymologiquement bien plus large qu’« illégal ». Quoi qu’il en soit, adopter une définition restrictive serait à mon sens infondé et conduirait à de mauvaises politiques. L’évitement fiscal n’est pas « parfaitement légal » : il peut être contesté par les administrations fiscales, si elles en ont le soutien politique et les moyens, et peut être jugé illégal. À mesure que le regard porté sur l’évitement fiscal a changé, on a vu à la fois un renforcement du contrôle et des efforts accrus pour réformer et améliorer les règles.
Un élément clé de ces efforts consiste à faire disparaître les justifications avancées pour recourir à des structures offshore. Il est souvent difficile de tracer la frontière entre ce qui relève du criminel, de l’illégal ou du simplement immoral. Limiter l’amélioration de la réglementation aux seules activités criminelles permettrait de continuer à utiliser ces structures pour des activités douteuses, et leur conférerait ainsi une légitimité. Comme dans d’autres domaines, une politique de tolérance zéro est importante pour cultiver une culture de conformité, plutôt qu’une culture où tout ce qui n’est pas clairement criminel serait permis.
Qu’est-ce que l’« offshore » ?
Dans mon article, j’expliquais l’offshore ainsi :
« Les dispositifs ou structures offshore consistent tous à utiliser les lois ou les facilités d’un autre pays pour obtenir un avantage impossible sous la loi qui devrait s’appliquer. Les comptes bancaires des particuliers, leurs informations financières et d’autres aspects de leur vie privée sont généralement protégés dans tous les pays par des lois sur la confidentialité et la vie privée, auxquelles on ne peut déroger que dans des circonstances précises, lorsqu’un intérêt public le justifie. Il existe un réseau de conventions fiscales destinées à éviter la double imposition et, de toute façon, les pays qui veulent attirer les investissements offrent des incitations, non une imposition excessive. Recourir à un montage offshore revient toujours à tenter de contourner une loi gênante : à esquiver la loi. »
J’aurais pu aller plus loin et expliquer plus en détail (comme je l’ai fait ailleurs, en remontant aux longues discussions de mon livre publié en 1992) que ces structures exploitent généralement les définitions de la résidence, en profitant souvent de régimes conçus spécifiquement pour les non-résidents ou pour les revenus de source étrangère. Beaucoup de ces montages sont très complexes, mais chacun comprend sans peine qu’il y a quelque chose de « louche » à construire un double irlandais avec sandwich néerlandais.
Le terme offshore est aujourd’hui largement compris et, depuis les années 1970, les régulateurs s’efforcent de traiter les problèmes qu’il crée en améliorant la coordination. Cela suppose une coordination non seulement entre pays, mais aussi entre types de réglementation. Jusqu’à une date récente, par exemple, les efforts étaient menés surtout par les régulateurs financiers, naturellement centrés sur le blanchiment et les exigences prudentielles bancaires. Si cela a amélioré la sécurité financière, cela a aussi permis à certaines juridictions de revendiquer un label international tout en conservant des niveaux de secret bancaire qui faisaient échouer la coopération fiscale.
Après la grande crise financière, les dirigeants du G20 ont déclaré en 2009 que « l’ère du secret bancaire est révolue ». Beaucoup a été accompli depuis, mais il reste à faire pour tenir cette promesse : améliorer l’échange d’informations et la coopération entre superviseurs bancaires, cellules de renseignement financier et administrations fiscales. L’effort pour rendre plus transparente la propriété effective des sociétés et autres entités juridiques est un objectif commun. Tous ces régulateurs partagent aussi le souci de renforcer les normes de responsabilité professionnelle des prestataires de services aux sociétés, afin qu’ils ne se fassent pas les facilitateurs de la fraude ou de l’évitement.
Les arguments en faveur d’une définition étroite
Une position différente est défendue dans un article de Maya Forstater, publié par le Center for Global Development (CGD). Il objecte que le terme offshore est « exagérément général », puisque « tout endroit est « offshore » par rapport à tout autre ». C’est exact : l’offshore est une technique, un système consistant à choisir une juridiction adaptée pour échapper aux lois d’un autre pays. C’est pourquoi il vaut mieux parler de « système offshore ». Chacun comprend aujourd’hui, par exemple, que des exigences élevées de transparence doivent s’appliquer non seulement aux petites juridictions insulaires généralement pointées du doigt, mais aussi aux grandes places financières, à commencer par les États-Unis, qui maintiennent des niveaux de secret inacceptables pour les entités juridiques.
L’article de Maya Forstater conteste aussi ma définition de l’offshore par référence au contournement de la loi qui « devrait » s’appliquer à une personne ou à une opération. Il avance que :
« Une famille internationale fortunée propriétaire de biens dans plusieurs pays, une entreprise multinationale gérant risques, actifs et stocks par-delà les frontières, ou une coentreprise réunissant des investisseurs de plusieurs pays doivent toutes choisir, dans le cours normal de leurs affaires, les juridictions de leurs structures juridiques et de leurs actifs financiers, et quel que soit leur choix, il sera « offshore » pour certaines parties. »
On voit mal comment créer une structure complexe faisant intervenir des entités intermédiaires constituées aux Îles Vierges britanniques ou aux Bahamas, et exploitant des failles comme les divergences de définition de la résidence, pourrait être un simple « choix de juridictions […] dans le cours normal de leurs affaires ». De telles structures sont manifestement conçues dans le but précis d’échapper à des règles gênantes, et surtout à l’impôt. Je me réjouis toutefois que l’article ne reprenne pas l’autre argument des défenseurs du système offshore, selon lequel la concurrence réglementaire exercerait une pression salutaire pour alléger des règles jugées oppressives, comme une fiscalité élevée. Cet argument montre plus clairement encore la volonté de riches sans scrupules d’obtenir des avantages par l’artifice juridique plutôt que par les voies administratives et démocratiques ordinaires.
L’article soutient encore que :
« Le rôle des centres financiers internationaux dans l’intermédiation de l’investissement, la diversification du patrimoine et le soutien au commerce mondial représente aussi des bénéfices essentiels pour la société. On sait trop peu de choses sur la part de ce qui se passe offshore qui est bénéfique, défendable ou contestable, et regrouper ces catégories sous l’étiquette « illicite » ne favorisera ni la clarté ni la compréhension. »
Cette affirmation témoigne d’une faible connaissance de l’abondante recherche universitaire sur le phénomène offshore et de l’histoire des initiatives publiques à son égard. On peut difficilement accorder du crédit à un plaidoyer pour une définition étroite des FFI qui repose sur l’idée qu’« on sait trop peu de choses » sur la circulation de ces flux et sur ce qu’il faudrait faire pour en empêcher les usages contestables.
Évitement et morale
Mon plaidoyer pour une approche large de ce qui est « illicite » repose sur l’idée que le droit est flou, ou en termes plus savants indéterminé. Des éléments de morale et de politique entrent donc inévitablement dans son interprétation. Les attitudes à l’égard de la réglementation ne sont pas neutres ; le droit est normatif, tout comme son interprétation et son application. Les juristes devraient le savoir, eux qui passent leur temps à débattre du sens des règles, même si l’on peut excuser d’autres de croire que les règles juridiques ont un sens fixe et admis. Ceux qui conçoivent ou utilisent des montages complexes travaillent dans les zones grises créées par cette indétermination inévitable (voir mon article ici). Ils devraient savoir quand ils repoussent les limites d’une interprétation valide ou légitime. L’argument selon lequel tout ce qui n’est pas clairement criminel serait légitime vise à valider ces techniques. La pratique professionnelle doit reposer sur une base éthique, une responsabilité envers le public et pas seulement un devoir envers le client. Celle-ci s’est malheureusement beaucoup affaiblie ces dernières décennies.
La grande crise financière a ouvert les yeux des responsables politiques sur ce problème, et les décideurs doivent maintenant mener les réformes nécessaires. La société civile, universitaires et chercheurs indépendants compris, doit y jouer un rôle important. L’article de Maya Forstater répond à cette perspective qu’elle « pose la question de savoir qui détient ces valeurs morales ou éthiques, et si elles sont universelles et bien définies ». Je suis surpris qu’elle adopte une position agnostique sur la nécessité de renforcer les normes éthiques professionnelles pour garantir la culture de conformité indispensable au bon fonctionnement des marchés.
Le débat dans ce domaine est important pour la décision publique. Reconnaissons toutefois que de tels débats ne sont pas innocents : ils sont généralement, dans une certaine mesure, partisans. Dans ce contexte, il importe que tous les professionnels acceptent des responsabilités éthiques. Cela vaut pour les chercheurs, en particulier en études du développement, qui devraient soumettre tout argument de politique publique à une évaluation critique, y compris, et peut-être surtout, les présupposés de l’opinion orthodoxe. Les militants de la société civile jouent un rôle important en contestant ce consensus. Les militants de la justice fiscale explicitent au moins leurs objectifs, ce qui me paraît préférable à l’objectivité de façade que revendiquent les vendeurs professionnels de montages d’évitement. Bien sûr, les militants se trompent parfois. Ils disposent en général de moyens insuffisants pour enquêter sur des systèmes bien installés et soutenus par de puissants intérêts. Il reste que l’examen des fondements conceptuels et des bases empiriques des recommandations est essentiel. Une certaine confusion a par exemple entouré la question des prix de transfert, du fait de l’emploi du terme « transfer mispricing » (que je juge trompeur) et des tentatives de chiffrer son ampleur à partir des données douanières. Mon article et mon billet cherchaient à clarifier ce point.
Les agences de développement et les think tanks ont eux aussi la responsabilité de veiller à ce que leurs publications adoptent une approche critique rigoureuse et impartiale dans ces domaines. Un examen plus strict encore devrait s’appliquer aux justifications avancées par des institutions économiquement et politiquement puissantes, ce qui est particulièrement difficile lorsque cela peut affecter les perspectives de financement. Les chercheurs manquent à leur responsabilité si, dans leur hâte à débusquer les faiblesses des propositions des militants, ils acceptent sans examen des arguments convenus en faveur du statu quo. Je crains que ce ne soit le cas de cet article, qui admet trop facilement l’idée que des pratiques comme l’évitement fiscal seraient « parfaitement légales ». D’autres travaux publiés ont, à mon sens, également manqué de soumettre à un examen rigoureux les arguments défendant le recours aux paradis fiscaux et au système offshore.
Le débat progressant, il semble que les organisations internationales compétentes commencent à admettre la nécessité d’une approche large de la définition et de la mesure des FFI. C’est ce que suggère l’approche retenue dans le document de référence de la consultation d’experts organisée en décembre dernier par l’Office des Nations Unies contre la drogue et le crime (ONUDC). Il faut s’en féliciter. Revenir à une définition étroite, limitée à l’activité criminelle, serait un recul.
Lisez la réponse de Maya Forstater à cet article ici.
