Le principe de la « nation la plus favorisée »
Dans les relations économiques internationales, le principe de la nation la plus favorisée (NPF) est le socle d’une politique commerciale non discriminatoire. L’idée sous-jacente est la suivante : si un pays accorde un traitement favorable à un autre pays sur un point précis dans le cadre d’un accord donné, il doit traiter de la même manière les autres parties à cet accord sur ce même point. Dans le même esprit, la clause NPF des conventions fiscales vise à promouvoir la non-discrimination et l’égalité des perspectives d’affaires et d’investissement entre les États partenaires.
Le Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et le Modèle de convention des Nations Unies concernant les doubles impositions entre pays développés et pays en développement ne comportent pas de disposition NPF type. Ces dispositions résultent généralement de la négociation entre partenaires conventionnels et figurent le plus souvent soit dans des articles précis, soit, de façon plus générale, dans le protocole de l’accord. Le principe NPF garantit qu’un partenaire à une convention ne subisse pas un traitement moins favorable que celui accordé à d’autres partenaires dans des accords comparables.
Depuis peu, les dispositions NPF des conventions fiscales conclues entre pays à revenu élevé et pays à faible revenu produisent des effets défavorables pour les juridictions de la source : elles peuvent créer des possibilités d’« imposition réduite » et exposer les pays de la source, c’est-à-dire les pays à faible revenu, à un risque d’érosion à grande échelle de leur assiette fiscale. Les dangers des clauses NPF sont apparus au grand jour dans deux affaires récentes portant sur les conventions signées par l’Afrique du Sud et par l’Inde avec les Pays-Bas.
L’expérience sud-africaine
Dans cette affaire, le contribuable (ABC (Pty) Ltd.) a estimé qu’en vertu de la clause NPF figurant dans la convention Afrique du Sud – Pays-Bas, les taux applicables aux dividendes prévus par la convention Afrique du Sud – Suède lui devenaient applicables, l’accord modifié avec la Suède ayant été conclu après la date de conclusion de la convention Afrique du Sud – Pays-Bas. Cette lecture était fondée au regard de la rédaction de la clause NPF. Le contribuable est toutefois allé plus loin, en se prévalant de la clause NPF relative à l’imposition des dividendes figurant dans la convention Afrique du Sud – Suède, laquelle prévoit que si un accord entre l’Afrique du Sud et un État tiers institue une exonération ou un taux inférieur pour l’imposition à la source des dividendes, ce même traitement favorable s’applique automatiquement à la convention Afrique du Sud – Suède.
Le contribuable a donc revendiqué le traitement favorable prévu par la convention Afrique du Sud – Koweït, qui exonère les dividendes de toute imposition à la source. La convention avec le Koweït est entrée en vigueur en 2006, bien avant celle avec la Suède, de 2012. Une différence décisive entre la clause NPF de la convention néerlandaise et celle de la convention suédoise tient toutefois à l’absence, dans cette dernière, des mots « après la date de conclusion de la présente convention » . L’interprétation était donc la suivante, s’agissant de la clause NPF avec la Suède : si un autre État contractant obtient un traitement favorable (existant ou futur), ces avantages s’appliquent également à la Suède. Le contribuable a par conséquent soutenu que ce même traitement favorable devait aussi bénéficier aux résidents des Pays-Bas, en vertu de la clause NPF de la convention Afrique du Sud – Pays-Bas.
Le Tax Court sud-africain a finalement statué le 12 juin 2019 (affaire n° 14287), interprétant la clause NPF en faveur du contribuable et enjoignant au South African Revenue Service (SARS) de rembourser l’ensemble de la retenue à la source prélevée sur les dividendes des actionnaires néerlandais pendant la période considérée, intérêts courus depuis le 1er avril 2012 compris. Le jeu de la clause NPF a donc privé l’Afrique du Sud de son droit d’imposer les dividendes distribués par une société résidente à des actionnaires néerlandais. Il apparaît ainsi que les clauses NPF ont pu avoir leur utilité comme instrument de négociation par le passé, mais qu’aujourd’hui de tels engagements pour l’avenir entraînent les pays de la source en eaux profondes.
L’expérience indienne
Le 22 avril 2021, la High Court de Delhi a rendu un arrêt considéré comme le premier du genre, dans l’affaire Concentrix Services Netherlands BV WP (C) 9051/2020 et Optum Global Solutions International BV WP (C) 882/2021. Dans cette « affaire Concentrix », la juridiction a jugé que les dividendes versés par la société indienne à ses actionnaires néerlandais étaient soumis à une retenue à la source de 5 %, en appliquant le taux plus faible prévu par la convention Inde – Slovénie, par le jeu de la clause NPF de la convention Inde – Pays-Bas, laquelle prévoit par ailleurs une retenue de 10 % sur les distributions de dividendes à son article 10.
L’administration fiscale indienne s’est vivement opposée à l’activation de la clause NPF de la convention Inde – Pays-Bas, tous les critères n’étant pas réunis. Selon elle, la condition de base voulant que l’État tiers (la Slovénie) « soit membre de l’OCDE » devait être satisfaite non seulement au moment de l’application de la convention, mais aussi au moment où l’Inde a signé la convention avec la Slovénie. L’administration soutenait donc que, la Slovénie n’étant pas membre de l’OCDE à la date de signature, la clause NPF de la convention Inde – Pays-Bas ne devait pas jouer.
La juridiction a toutefois tranché en faveur du contribuable, estimant que la condition d’appartenance de l’État tiers à l’OCDE doit être remplie au moment où l’avantage NPF est revendiqué, et non à la date de signature de la convention avec cet État tiers. Cette interprétation évolutive va au-delà de l’objet initial de la clause NPF. Compte tenu de la finalité de la clause et de l’intention des négociateurs indiens, il est très peu probable que ceux-ci auraient accepté le taux réduit de 5 % si la Slovénie avait alors été membre de l’OCDE. Il est bien plus vraisemblable que l’Inde aurait retenu un taux proche de ceux convenus à l’époque avec les autres pays membres de l’OCDE, soit 10 à 15 %. L’arrêt de la High Court paraît donc méconnaître le principe de bonne foi « Pacta sunt servanda » consacré à l’article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Il reste que si d’autres juridictions retiennent la même lecture, l’Inde et les autres pays de la source dotés de clauses NPF identiques risquent de perdre des recettes fiscales considérables.
Les dangers des clauses NPF pour les pays à faible revenu
En règle générale, les clauses NPF ne créent pas de risque lorsqu’elles lient deux pays d’un niveau de développement comparable. Mais lorsque l’accord unit des pays dont l’un reçoit de l’autre plus d’investissements qu’il n’en réalise, les dangers sont inévitables.
D’autres partenaires conventionnels voudront assurément, comme les Pays-Bas, obtenir le même traitement favorable d’une imposition « nulle » des dividendes sur leurs investissements en Afrique du Sud, en se prévalant des dispositions NPF existantes et en invoquant des conventions telles que celle conclue avec la Suède – où la clause s’applique, selon l’interprétation de la juridiction, aux accords existants comme à venir – et celle conclue avec le Koweït, qui exonère les dividendes d’imposition à la source.
Dans le cas des conventions indiennes, les dangers des clauses NPF se sont multipliés depuis l’arrêt Concentrix. L’Inde dispose d’un vaste réseau conventionnel, dont environ 13 conventions comportent une clause NPF et près de neuf reposent sur la condition d’appartenance de l’État tiers à l’OCDE. L’interprétation de la High Court de Delhi, selon laquelle l’État tiers n’a pas à être membre de l’OCDE à la date de signature, conduira sans doute des partenaires soumis à des taux plus élevés sur les dividendes à vouloir importer les taux plus faibles des conventions conclues avec la Slovénie, la Lituanie et la Colombie, qui n’étaient pas membres de l’OCDE lors de la signature de leur convention avec l’Inde mais l’ont été par la suite.
Au-delà de l’Afrique du Sud et de l’Inde, on peut imaginer que des investisseurs internationaux organisent leurs affaires et implantent leurs structures de détention dans des juridictions où les clauses NPF leur permettront de payer des taux nettement inférieurs dans les pays à faible revenu. Aujourd’hui, cependant, une telle planification fiscale internationale ne serait pas aisée pour les multinationales : toute structure ou montage de ce type devrait passer le test de la « forme » contre la « substance » et franchir les règles anti-abus internes (comme les règles générales anti-évitement) et conventionnelles (comme la limitation des avantages). La planification fiscale agressive reste néanmoins un risque que les pays de la source ne doivent pas manquer d’anticiper.
Que peuvent faire les pays à faible revenu ?
Pour les pays à faible revenu, le risque lié à l’insertion de clauses NPF dans les conventions fiscales pourrait bien l’emporter sur les avantages. À l’avenir, si ces dispositions s’avèrent nécessaires, les négociateurs devront apporter le plus grand soin à leur rédaction et procéder à une étude d’impact approfondie sur l’ensemble de leur réseau conventionnel avant de les adopter. Comme le montrent les affaires ci-dessus, la présence ou l’absence d’un seul mot ou d’une seule expression dans une convention fiscale, et en particulier dans une clause sensible comme la clause NPF, qui engage la politique fiscale future, peut produire des effets aussi imprévus que dommageables.
L’instrument multilatéral (IM) changera-t-il quelque chose ?
Les dispositions NPF n’étant pas des articles conventionnels autonomes, l’instrument multilatéral n’aura pas d’effet direct sur elles, si ce n’est que certains éléments de revenu couverts par ces clauses seront affectés si les pays retiennent les dispositions correspondantes. S’agissant en revanche de l’abus des conventions, le nouveau texte du préambule de l’IM et le critère des objets principaux constitueront assurément un instrument anti-abus majeur pour contenir de telles pratiques, en sus des règles générales anti-évitement du droit interne.
Le préambule de l’IM définit ainsi l’objet d’une convention fiscale : « entendant éliminer la double imposition à l’égard d’impôts visés par la présente convention sans créer de possibilités de non-imposition ou d’imposition réduite par l’évasion ou la fraude fiscales (y compris par des montages de chalandage fiscal destinés à obtenir les allégements prévus par la présente convention au bénéfice indirect de résidents d’États tiers) », ce qui dissuadera les pratiques d’évitement créant des possibilités de « non-imposition » et d’« imposition réduite » (souligné par nous).
De même, au titre du critère des objets principaux, si l’administration fiscale conclut raisonnablement que l’obtention d’avantages fiscaux était l’un des objets principaux d’une restructuration ou d’un montage, le bénéfice conventionnel du taux réduit et du champ restreint prévu par les dispositions NPF peut être refusé.
La voie à suivre
Dans les affaires évoquées, l’effet préjudiciable des clauses NPF est apparu à la suite de modifications du droit interne, lorsque le régime d’imposition des dividendes est passé d’une taxe sur les distributions au système classique d’imposition des dividendes. Les expériences sud-africaine et indienne – imposition des dividendes dans le cadre conventionnel, articulation avec les dispositions NPF, interprétations défavorables des juridictions – ne sont qu’un exemple, et un signe précoce, du danger que les clauses NPF représentent pour les pays à faible revenu. Si ces clauses ont pu être utiles comme instrument de négociation par le passé, elles ne le sont sans doute plus pour les juridictions de la source, dont elles limitent les options de politique fiscale future.
Parmi les actions recommandées, une analyse d’ensemble de toutes les clauses NPF des conventions fiscales et l’examen de leurs interconnexions et de leurs retombées négatives sont urgemment nécessaires. Il importe également d’analyser avec soin les modifications du droit fiscal interne et leur incidence sur les conventions. À plus long terme, les pays à faible revenu devraient supprimer purement et simplement les clauses NPF existantes, en renégociant les conventions concernées.
Ce texte s’appuie sur le Tax Cooperation Policy Brief publié à l’origine par The South Centre. Il a été adapté en article de blog avec le concours de Rhiannon McCluskey.
